Volumen 5, No. 18, octubre-diciembre 2022
ISSN: 2631-2735
Páginas
443 – 454
Constitución y Derecho Penal: Aspectos
críticos de la constitucionalización
Constitution and Criminal Law:
Critical aspects of constitutionalization
Constituição
e Direito Penal: Aspectos críticos da constitucionalização
Frank
Luis Mila Maldonado
fmila@uotavalo.edu.ec
https://orcid.org/0000-0003-4363-5092
Karla Ayerim Yánez Yánez
kayanez@uotavalo.edu.ec
https://orcid.org/0000-0003-0441-9354
Pablo Ricardo Mendoza Escalante
pmendoza@uotavalo.edu.ec
https://orcid.org/0000-0001-7014-7786
Universidad de Otavalo.
Otavalo, Ecuador
Artículo recibido el 26 de septiembre 2022 / Arbitrado el
5 de octubre 2022 / Publicado el 17 de noviembre 2022
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en tu dispositivo móvil o revisa este artículo en:
https://doi.org/10.33996/revistalex.v5i18.138
RESUMEN
La vinculación entre derecho penal y constitución es estudiada desde
diversas perspectivas generando puntos álgidos de reflexión. De allí que, la
investigación se enfocó en
The link between criminal law and constitution
is studied from different perspectives, generating critical points of
reflection. Hence, the research focused on analyzing the phenomenon of the constitutionalization of criminal law, unraveling the
different aspects that exist to consider positively any regulation that affects
criminal law at the constitutional level, as well as the respective criticisms.
At the methodological level, the research was based on a non-experimental
design of the descriptive type, under a qualitative approach, in which a
hermeneutic analysis was carried out. As a result, it was determined that the
Constitution should certainly contemplate the essential principles and
parameters for the interpretation and application of criminal law, based on the
conception of the Constitutional State of Law; however, there are some
invasions that generate consequences in criminal praxis that should be reserved
to criminal legal dogmatics, as well as to criminal
policy.
A ligação entre o direito penal e a constituição
tem sido estudada de várias perspectivas, o que tem levado a alguns pontos
críticos de reflexão. Assim, a pesquisa se concentrou em analisar o fenômeno da
constitucionalização do direito penal, desvendando os diferentes aspectos que
existem para considerar positivamente qualquer regulamentação que afete o
direito penal em nível constitucional, assim como as respectivas críticas. No
nível metodológico, a pesquisa foi baseada em um desenho não experimental do
tipo descritivo, sob uma abordagem qualitativa, na qual foi realizada uma
análise hermenêutica. Como resultado, foi determinado que a Constituição certamente
deveria contemplar os princípios e parâmetros
essenciais para a interpretação e aplicação do direito penal, com base na
concepção do Estado de Direito Constitucional; no entanto, existem algumas
invasões que geram conseqüências na prática criminal
que deveriam ser reservadas aos dogmas legais criminais, bem como à política
criminal.
INTRODUCCIÓN
Es una realidad que los sistemas de derecho cada vez más poseen
influencia constitucional, y que, en definitiva, las constituciones y su
interpretación se constituyen como las normas supremas y de más alta jerarquía
en los ordenamientos jurídicos; de cierta forma, es una tendencia que ha ido
evolucionando y tomando más fuerza
Lo anterior, se irradia a todas las áreas del derecho, y en tal sentido,
no escapa el derecho penal. Sin embargo, la principal problemática que se
presenta al constitucionalizarse el derecho en general, es que cada área posee
sus particularidades
Por tal razón, se analizó el fenómeno de la constitucionalización
del derecho penal con la finalidad de estudiar los fundamentos de dicha
relación, que ha desencadenado una serie de problemas jurídico-normativos, los
cuales se pretenden identificar con la finalidad de generar un aporte desde un
contexto teórico. Por lo que se justifica la investigación al dejar sentados
aquellos elementos que necesariamente deben ser reservados para su regulación
por parte del derecho penal; así como realizando un recuento de los aspectos
positivos que implican el establecimiento de límites al ejercicio del ius puniendi
gracias a la Constitución.
MÉTODO
A nivel metodológico la investigación se basa en un diseño no
experimental, siendo un estudio de carácter cualitativo del fenómeno presentado
que radica en la constitucionalización del derecho
penal. En ese sentido, por la naturaleza del diseño y carácter cualitativo, la
investigación es de tipo documental y descriptivo, aplicando el análisis
dogmático jurídico como método de las investigaciones jurídicas, de las
distintas instituciones relativas a la temática, a través del análisis de
contenido de doctrina, jurisprudencia y aspectos normativos, en referencia a
las categorías de la constitucionalización del
derecho, constitución del derecho penal y la simbiosis del derecho penal y la
constitución.
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
Actualmente se discute sobre la constitucionalización
del derecho, dicho fenómeno parte o se remonta a algunas ideas de la obra del
autor Guastini (2009) quien expresa que existen al
menos dos enfoques; el primero para referirse a la introducción de una
constitución primigenia en un ordenamiento jurídico y por otra parte, para
entender un proceso de transformación del ordenamiento jurídico por el
predominio de las normas constitucionales
El autor mencionado establece diversos criterios para que se manifieste
dicho fenómeno, entre los que destacan que se trate de: a) una constitución rígida, entendida ésta como un elemento
eficaz del constituyente que garantice la supremacía constitucional, así como
la durabilidad en el tiempo del texto constitucional (Díaz, 2015); b) la
garantía jurisdiccional de la constitución, siendo insuficiente que exista la
constitución sino que es necesario contar con garantías que permitan su
aplicación y control (Yánez et. al, 2021); c) la fuerza vinculante de la constitución, que se traduce en la
aplicación del derecho entendiendo que su núcleo se ubica en la Constitución,
dejando de lado la estructura legalista del Estado y otorgando prevalencia a
los principios y valores constitucionales como parámetros fundamentales del
Estado Constitucional (Lema, 2012).
Por otra parte, se destaca la d) sobreinterpretación
de la constitución, en virtud que se aduce que se trata de otorgar un
sentido extensivo o más allá del previsto expresamente por la constitución,
obteniéndose de dicha manera las denominadas normas implícitas (Rodríguez, 2019).
En el mismo orden, otra característica es la e)
aplicación directa de las normas constitucionales, a decir de Trujillo
(2004) se relaciona con los derechos y obligaciones derivados de la
Constitución respecto de sus destinatarios, por lo que no se requiere la
mediación de una ley que los reconozca o desarrollo para que resulten exigibles
judicialmente frente a su vulneración.
Del mismo modo, se deduce como otro elemento, la interpretación
conforme de las leyes, que se trata no de la interpretación de la
constitución, sino de la interpretación de la ley, denominada interpretación
conforme; lo cual se traduce en que en la interpretación dar prevalencia a la
que cumpla de mejor forma algún mandato constitución (Carbonell y Sánchez, 2011).
Sostenidos los anteriores elementos, se denota que los ordenamientos
jurídicos en los cuales existe un Estado Constitucional de Derecho, se pueden
verificar dichos aspectos, lo cual ha ido trascendiendo a otras áreas o ámbitos
del derecho, no siendo una realidad exclusiva del derecho penal. Al respecto,
apunta Mattos (2017) que la constitucionalización del
derecho resulta un paradigma, con énfasis en el derecho penal, por tratarse de
un área del derecho en la que las normas y actuaciones deben estar limitadas a
valores y principios constitucionales; además de su interpretación que debe
realizarse conforme a la norma suprema y en garantía de la dignidad humana y
otros valores superiores.
Es posible aducir que la dogmática penal se ha visto impregnada de la constitucionalización, en el entendido que cada vez con más
frecuencia existe una influencia constitucional en la misma. Por otra parte, a
nivel procesal se genera el mismo fenómeno; por ello, debido a que la
Constitución se constituye como la base fundamental de todas las instituciones
jurídicas, dentro de las cuales se encuentran los procesos (Landa, 2015). De
igual manera, cada vez es más frecuente observar el fenómeno de impregnación de
las normas constitucionales en el derecho penal y en el proceso penal (Favoreu, 1999); lo cual implica la aceptación de esta
concepción como una realidad latente que implica aceptar dicha invasión, no
obstante, presenta ciertas particularidades que serán expuestas en los
resultados de la investigación aquí presentada.
Constitución y derecho
penal
En el campo del derecho penal existen diversos temas de especial
relevancia que han ido tomando cada vez mayor fuerza, uno de ellos es lo
atinente a la relación de este con la Constitución y en general, con el Derecho
Penal, lo cual ha sido fruto de una gran evolución que actualmente se inscribe
en la idea de la constitucionalización del derecho
penal en su parte general, así como en su parte procesal. Al respecto, las
constituciones van absorbiendo distintos tópicos que de una u otra manera
limitan la aplicación del derecho penal, algo que es un fenómeno en general a
nivel mundial, que va de la mano con la forma de Estado Constitucional de
Derecho (Mila, 2014) que pregona la materialización
del derecho penal a través de principios que sirven de dique o muro para
contener el ejercicio del poder penal, tal como lo expone Zaffaroni
(2006).
Lo anterior se determina al revisar los distintos textos
constitucionales que consagran diversos principios de derecho penal en su parte
general, entre los que destacan: el principio de legalidad, el de culpabilidad,
el del acto, el de mínima intervención, así como principios relativos a la pena
(prohibición de penas perpetuas, infamantes, trascendentales y en general
contrarias a la dignidad humana); siendo estos principios medulares y bases de
derecho penal en su parte general. Incluso, para los seguidores de la teoría
del bien jurídico, se aduce que estos parten de la Constitución, como norma
programática del Estado y, por ende, los bienes jurídicos tutelados se
desprenden de dicho instrumento, tales como la vida, la integridad, la libertad
personal, la igualdad, el régimen socioeconómico, la salud, el honor, el
patrimonio, entre otros; siendo uno de los principales defensores de esta idea (Roxin, 2015).
Como corolario, se suma lo relativo a los principios de carácter
procesal, entre los que se destacan, los abarcados por la tutela judicial
efectiva, tales como el derecho de acceso, de obtener una decisión motivada y
ajustada a derecho, derecho al recurso y derecho a ejecutar una decisión (Picó
i Junoy, 2012)
El debido proceso condensa los principales elementos relacionados con la
regulación procesal del derecho penal, dentro de los que figuran aspectos como
la presunción de inocencia, derecho a un juez natural, derecho
a la defensa, derecho a ser oído, derecho a prueba, entre otros. Siendo
una institución que se considera un derecho humano (Rodríguez, 1998). Además,
dicha institución trasciende del plano penal, inscribiéndose en distintas áreas
que incluso trascienden del plano local (Gozaíni,
2017). Los anteriores aspectos se inscriben con beneplácito en la idea de un
derecho penal propio de un Estado Constitucional de Derecho, en el cual la
Constitución se erige como el instrumento normativo por excelencia de más alta
jerarquía, que sirve de elemento programático del resto del ordenamiento
jurídico; ante lo cual, sus parámetros son de obligatoria observancia, incluso,
sus postulados son interpretados por los máximos tribunales o cortes
constitucionales. Dicho modelo de Estado de Derecho va a marcar los contornos
del Derecho Penal, tal como lo expone Mir Puig (2008).
Dicho lo anterior, es claro que la constitución incide en el ámbito
penal y regula distintos elementos que son propios de la esfera de esta área del
Derecho; no obstante, es menester analizar algunos tópicos que pueden ser
considerados como elementos que merecen un análisis ya que no se puede afirmar
que por poseer regulación constitucional per
se son aspectos que comulguen con la política criminal y la dogmática
jurídico-penal. Por ello, se procede a esbozar algunos elementos que evidencian
mitos y realidades en dicha simbiosis.
Simbiosis de la
Constitución y Derecho Penal
En este aspecto es menester citar al profesor Ambos (2020) quien
advierte que existen preceptos constitucionales relacionados con el Derecho
penal y que más allá de lo atinente a la competencia no proporcionan un
fundamento constitucional material cuando conmina a castigar diversas
conductas, investigar hechos relativos con ellas e imponer penas, lo cual en
mejor medida se puede observar con los límites del derecho del Estado a
castigar propio de la legitimidad de un Estado democrático.
Lo anterior evidencia que no todas las regulaciones constitucionales a
nivel penal son recibidas de manera positiva, ya que existen críticas a algunas
intromisiones como la anunciada por el profesor Ambos; ejemplo claro de ello es
la concepción de la pena, que, a pesar de no establecerse un concepto como tal,
se hace alusión a la misma en diversos textos constitucionales. Asimismo, al
hacer referencia a un carácter resocializador o de reinserción social que tiene
la pena o como fin del derecho penal, verbigracia la Constitución de Ecuador (2008)
en su artículo 201, que
consagra el sistema de rehabilitación social, en los siguientes términos “El
sistema de rehabilitación social tendrá como finalidad la rehabilitación
integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad,
así como la protección de las personas privadas de libertad y la garantía de
sus derechos”.
De la misma manera, el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) en el
artículo 272 señala: “El Estado garantizará un sistema penitenciario que
asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos
humanos (…)”. En el mismo orden la Constitución de la República de Colombia
(1991) establece:
Artículo transitorio 25. Sanciones en la Jurisdicción Especial para la
Paz. Adicionado por el artículo 1.º del Acto
Legislativo 01 de 2017. (…) Para el caso de las sanciones ordinarias, se podrá
obtener redenciones, subrogados penales o beneficios adicionales en la
privación de libertad, siempre y cuando el sancionado se comprometa a
contribuir con su resocialización (…).
Entre algunas otras constituciones se pasean por dicho elemento y hacen
referencia bien a la rehabilitación o a la resocialización como aspectos
medulares de la pena. Al respecto, se debe advertir en primer término, que el
tema terminológico propiamente dicho presenta dificultades, ya que en el
lenguaje jurídico utilizado por la doctrina existen ambigüedades
terminológicas, entre aquellos anclados a la función penal, tal como apuntan
Sanguino y Baene (2016) al referirse a la
resocialización, rehabilitación, reeducación, reinserción social o readaptación
social.
Muchos de los anteriores términos han sido abandonados por parte de la
dogmática alemana desde la década de los años 70 y 80, en virtud que se ha determinado
que presentan problemas ya que no puede entenderse como un estándar o aplicable
de manera uniforme ya que en diversas situaciones no es posible que se
materialice (Roxin, 2015)
En referencia a lo anterior, existieron casos en los cuales un individuo
catalogado como jerarca nazi, que llevó a cabo diversas conductas genocidas y
posteriormente huyó a América, logrando evadir temporalmente el alcance de la
responsabilidad, logró rehacer su vida y se convirtió en un ciudadano ejemplar,
con familia, nietos y jubilado como un trabajador responsable y a la edad de 80
años, que el Estado pretenda imponer una pena arguyendo tales teorías, resulta
cuestionable; es una de las principales críticas que realiza la doctrina penal
a los dogmas constitucionales, este ejemplo atiende al caso presunto Iván el
Terrible de Treblinkla “John Demjanjuk”,
al cual ya en avanzada edad se le persiguió penalmente.
Del mismo modo, se aduce que no se puede aplicar dichas teorías a una
persona que realiza un tipo imprudente, en virtud que la punición se fundamenta
en el descuido o inobservancia del deber objetivo de cuidado (Muñoz y García,
2010). Por tanto, no existe ningún aspecto a resocializar. En síntesis, las
aludidas teorías pueden tener cabida, siempre y cuando sean de carácter
voluntarias y fuera de los aspectos como los supra criticados.
Lo anterior pretende evidenciar que existen aspectos en las
constituciones que invaden terreno propio de la dogmática y su intromisión da
lugar a cuestionamientos y críticas por parte de la doctrina, ante lo cual
surge otro ejemplo, como es lo atinente al derecho penal de autor, en virtud
que se plasman prohibiciones a nivel constitucional fundadas en el pasado judicial
de una persona
Como corolario, existen conminaciones a punir determinadas conductas,
como por ejemplo en materia económica, que no se cuestiona que deban formar
parte del derecho penal, sino que no es la Constitución el elemento más idóneo
para realizar tales conminaciones, siendo esto algo que corresponde a la
política criminal de cada Estado y al desarrollo a nivel dogmático de la parte
especial del derecho penal, que debe considerar diversos factores, realidades y
contextos. Por tanto, la Constitución al invadir tales elementos, puede
descontextualizar su naturaleza e inscribirse en la idea del populismo penal
para vender una panacea del Derecho penal como solución a cualquier problema de
índole social.
Incluso, existen aspectos más cuestionables aún como lo es indicar que
una determinada conducta constituirá delito; por ejemplo, el artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (1999). De igual manera, se evidencia una marcada tendencia a constitucionalizar
conductas como imprescriptibles, o, mejor dicho, plasmar catálogos delictivos,
atendiendo a bienes jurídicos, indicándose que los mismos son imprescriptibles
tal como es apreciable en el artículo 80 de la Constitución de la República del
Ecuador (2008) y artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (1999); lo cual puede ser materializado a través de la legalidad
Existen otros elementos cuestionables a nivel de invasión constitucional
en el ámbito penal que circundan incluso aspectos terminológicos que no
comulgan con la dogmática penal, por ejemplo hacer alusión a autor intelectual
(artículo 45 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de
1999), siendo un término que no
tiene correspondencia con la teoría actual, que lo inserta en la figura del
instigador o determinador.
Por otra parte, a nivel procesal se establecen algunas panaceas,
declarándose que los procesos deben ser orales, expeditos e incluso de corte
acusatorio, a pesar que está demostrado que diversos países no han estado
preparados para la implementación de dichos sistemas, ya que esto requiere no
sólo de un sustento normativo, sino de elementos a nivel de infraestructura,
personal capacitado, recursos, entre otros, que puedan viabilizar la
implementación; con lo cual se ratifica lo sostenido en este trabajo en
relación a que no es benigno regular a nivel constitucional sin prever su
factibilidad y alcance en la realidad. Ello, ha abierto la puerta a hablar de
procesos especiales que suprimen una gran cantidad de fases o actos naturales
de todo proceso (procedimiento por aprehensión en flagrancia), con lo cual se
presta para abrir las puertas a procesos que, por contrario, son
inconstitucionales por vulnerar el derecho a la defensa (Ocampo, 2018).
Otro elemento crítico es relativo a los sistemas penitenciarios, ya que
algunas constituciones al referirse a ellos aducen que se dará prevalencia a la
dignidad humana y basta visitar un centro penitenciario para contrastar otra
realidad, como lo es el caso ecuatoriano por ejemplo que se encuentra en
emergencia carcelaria. Lo mismo ocurre con la figura de la prisión preventiva,
cuya premisa es la excepcionalidad y basta revisar algunos trabajos como el de Zaffaroni (2021) que demuestran que se ha convertido en la
regla.
Asimismo, a nivel especializado, existen diversas manifestaciones
constitucionales que en la misma línea invaden la esfera del derecho procesal
penal, como el caso de las medidas en el cual existen fuertes imprecisiones a
nivel conceptual que la Constitución pregona
Visto lo anterior, la Constitución debe ser un elemento que sirva de
contención del derecho penal, más no su bandera o punta de lanza, para
maximizar o abrir las puertas a la aplicación desmedida e irracional de este
ámbito del derecho que cada día reclama mayores límites, tal como lo señala Roxin (2015, p.137): “el Derecho penal debe proteger al
individuo, pero se debe proteger al individuo de la aplicación del derecho
penal”. Por lo tanto, la Constitución debe servir de límite para la aplicación
del mismo.
CONCLUSIONES
En primer término, se debe indicar que existe una marcada tendencia a
hablar de la constitucionalización del derecho,
Por otra parte, se determinó que en principio tal invasión y tal
regulación es necesaria, debido a que la Constitución va a servir de límite y
contención del ejercicio del Derecho penal, siempre que hablemos de un Estado
Constitucional de Derecho siendo su principal función marcar y moldear el
ámbito del derecho penal. No obstante, se determinó que existe una invasión en
otras áreas que presentan problemas a nivel dogmático y de contenido que
afectan e inciden negativamente en la praxis penal; esto como consecuencia de
abarcar tantos temas a nivel constitucional, incurriendo en algunas
imprecisiones terminológicas y técnicas, así como incluso en excesos, lo cual
refleja un aspecto negativo de la constitucionalización
del derecho penal.
Por último, se defiende la relación existente entre estos elementos
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