Volumen 5, No. 17, julio-septiembre 2022
ISSN: 2631-2735
https://doi.org/10.33996/revistalex.v5i17.124
Páginas 261 – 276
Elementos para el debate acerca del aborto como derecho o como
delito
Elements for
the debate about abortion as a right or as a crime
Elementos para o debate sobre o aborto como um direito ou como um crime
Daniela Bolaños
daniela.bolanos.der@uisek.edu.ec
https://orcid.org/0000-0003-4069-7036
Universidad Internacional SEK.
Quito, Ecuador
María Noelia Franco
mfranco@euroamericano.edu.ec
https://orcid.org/0000-0002-2583-4111
Tecnológico Universitario Euroamericano. Guayaquil, Ecuador
Jessica Rojas
jessica.rojas@untrm.edu.pe
https://orcid.org/0000-0002-2856-6212
Universidad Nacional Toribio Rodríguez de Mendoza de Amazonas.
Chachapoyas, Perú
Artículo recibido el 3 de marzo 2022 /
Arbitrado el 14 de julio 2022 / Publicado el 17 de agosto 2022
RESUMEN
El aborto es uno de los puntos más polémicos en el debate jurídico
contemporáneo del que no está exento Ecuador. Las posiciones que se han tomado
han involucrado principios morales, filosóficos, bioéticos, antropológicos y
específicamente legales. El punto crucial de la discusión puede focalizarse en
si el aborto puede considerarse un derecho de la Mujer o si, al contrario,
constituye un delito, al afectar un derecho fundamental consagrado y garantizado
por la Constitución Nacional, como es el derecho a la vida. El presente
artículo, tiene como objetivo sistematizar los argumentos respecto a la
penalización del aborto. Para ello se procedió a una revisión documental de las
leyes relativas al tema, posturas de organizaciones internacionales, así como
textos de bioética y ciencias sociales que reseñan la discusión en varios
países, para sistematizar las argumentaciones de diferentes documentos y
material bibliográfico, que fueron analizados e interpretados mediante
diferentes métodos. Como conclusión, se estima que la discusión ha puesto de
relieve contradicciones aparentes entre normas de diferente nivel, así como
diferencias ideológicas y filosóficas.
Palabras clave: Aborto; Derechos; Delito; Vida; Integridad del ser humano
ABSTRACT
Abortion is one of the most controversial issues
in the contemporary legal debate of which Ecuador is not exempt. The positions
that have been taken have involved moral, philosophical, bioethical,
anthropological and specifically legal principles. The crucial point of the
discussion can be focused on whether abortion can be considered a woman's right
or whether, on the contrary, it constitutes a crime, as it affects a
fundamental right enshrined and guaranteed by the National Constitution, such
as the right to life. The purpose of this article is to systematize the
arguments regarding the criminalization of abortion. For this purpose, a
documentary review of the laws related to the subject, positions of
international organizations, as well as bioethics and social science texts that
review the discussion in several countries, was carried out in order to
systematize the arguments of different documents and bibliographic material,
which were analyzed and interpreted through different methods. In conclusion,
it is considered that the discussion has highlighted apparent contradictions
between norms at different levels, as well as ideological and philosophical
differences.
Key words: Abortion; Rights; Crime; Life; Integrity of the human being
RESUMO
O aborto é um dos assuntos mais controversos no
debate jurídico contemporâneo, do qual o Equador não está isento. As posições
que foram tomadas envolveram princípios morais, filosóficos, bioéticos, antropológicos e especificamente legais. O ponto
crucial da discussão pode ser focado se o aborto pode ser considerado um
direito da mulher ou se, ao contrário, constitui um crime, pois afeta um
direito fundamental consagrado e garantido pela Constituição Nacional, tal como
o direito à vida. O objetivo deste artigo é sistematizar os argumentos a
respeito da criminalização do aborto. Para tanto, foi realizada uma revisão
documental das leis relacionadas ao tema, das posições das organizações
internacionais, bem como dos textos de bioética e de ciências sociais que
esboçam a discussão em vários países, a fim de sistematizar os argumentos de
diferentes documentos e material bibliográfico, que foram analisados e
interpretados através de diferentes métodos. Em conclusão, considera-se que a
discussão evidenciou aparentes contradições entre normas em diferentes níveis,
assim como diferenças ideológicas e filosóficas.
Palavras-chave: Aborto; Direitos; Crime; Vida; Integridade do ser humano; Vida;
Integridade humana
INTRODUCCIÓN
La despenalización del aborto es un tema polémico que abarca aspectos
filosóficos, médicos, bioéticos, aparte de lo estrictamente jurídico. Pero en
el aspecto legal, es fundamental traer a colación que la Constitución de la
República del Ecuador de 2008 consagra en su Capítulo VI referido a los
“Derechos de Libertad”, en su artículo 66 numeral primero, el derecho
fundamental a la inviolabilidad de la vida, estableciendo que no habrá pena de
muerte; mientras que el numeral 10 del artículo ya mencionado, señala que, en
relación a las mujeres, ellas tienen: “El derecho a tomar decisiones libres,
responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo
y cuántas hijas e hijos tener” (República del Ecuador, 2008).
La coexistencia de ambas normas, una que consagra el Derecho a la Vida,
y otra que establece el Derecho a la Libertad Reproductiva, constituye un
dilema jurídico, además de que en el Código Orgánico Integral Penal (República
del Ecuador, 2014) se establecen excepciones en la penalización del aborto,
tanto de la persona que lo práctica, como de la mujer que consiente su
realización, motiva una interpretación para salvaguardar la coherencia de las
leyes y remite a una reflexión filosófica y moral, además de estrictamente de
hermenéutica de las normas jurídicas, pues se trata de definir criterios para
resolver esta contradicción o establecer la prevalencia de un derecho y superar
las incongruencias posibles que se suscitan cuando las disposiciones se
refieren a la excepción de punibilidad en algunos casos.
Resulta de gran interés interpretar esta tipificación del aborto del
COIP y el establecimiento de excepciones a las sanciones, frente al derecho a
la vida consagrado en la Constitución Nacional (República del Ecuador, 2008), y
las implicaciones desde el punto de vista científico, moral y jurídico, que
tiene la interrupción del embarazo (aborto) con o sin consentimiento de la
mujer. Por una parte, está la consideración médica a la situación de peligro de
vida para la mujer, lo cual remite la discusión acerca de la prioridad del
derecho a la vida entre la de la mujer, y la del feto. Por otra parte, la
consideración hacia el aborto en condiciones de violación o de debilidad mental
de la mujer, se argumenta el oprobio y el sufrimiento de la madre en esas
condiciones, lo cual son atentados contra su dignidad e integridad.
En varios países del mundo, como México, Argentina, Cuba, Estados
Unidos, Dinamarca, Suecia, Austria y Francia, entre otros, se ha aprobado la
despenalización del aborto, en medio de un debate donde los movimientos
abortistas asumen que se trata de una reivindicación de un derecho de la mujer,
mientras que las posiciones en contra alegan que ello va en contra del derecho
universal a la vida. Al mismo tiempo, diversos movimientos autocalificados como
“feministas” han hecho sus demandas en el sentido de reconocer el aborto como
derecho, mientras la legislación de algunas nacionales y documentos de
organizaciones internacionales lo han planteado como medida aceptable
legalmente dadas ciertas circunstancias tales como violación de la mujer o
situaciones graves de salud que pongan en riesgo la vida de la madre. Este
debate pone en juego la confrontación de diversas concepciones y perspectivas
de las diferentes posiciones filosóficas, morales y legales, expuestas
respectivamente en textos de pensadores, dirigentes feministas, leyes y
sentencias jurídicas.
Abordar el tema tiene su justificación por la actualidad del debate en
todo el mundo y específicamente en América Latina, donde la tendencia hacia la
despenalización del aborto ha sido aprobada, en medio de grandes debates, en
varios países, tales como Argentina, México, Cuba y Uruguay, entre otros. Por
su parte, la Organización de las Naciones Unidas recomienda la legalización del
aborto al menos en casos de violación, incesto, amenazas contra la vida y/o la
salud de la madre, o en casos de severas malformaciones fetales, así como
proporcionar a las mujeres el acceso a servicios posteriores al aborto que sean
de calidad.
El punto principal del análisis es si efectivamente, es acertado, desde
el punto de vista jurídico, despenalizar la interrupción del embarazo, y si se
puede y cómo articular con la garantía constitucional de la inviolabilidad de
la vida. En este sentido, las posiciones se agrupan entre los que rechazan en
su totalidad la posibilidad de despenalizar el aborto en cualesquiera
circunstancias, aquellos que lo aceptan en condiciones establecidas en la ley
(como el caso de violaciones, por proteger la vida de la madre o por
discapacidad mental de la mujer embarazada) o los que se acogen a la garantía
del derecho de la Mujer a su cuerpo, que es la opinión que adelantan
movimientos feministas en el continente (Bergallo,
2018).
El tema constituye una gran controversia política, social y jurídica, en
virtud de que se encuentra en juego el respeto de los derechos fundamentales de
las personas, como la libertad de las mujeres a decidir continuar o no con un
embarazo y la protección del bien más preciado que tiene el ser humano que es
la vida.
Con las anteriores referencias se intenta mostrar que existen alegatos
contundentes a favor de que existe vida desde el momento de la concepción, que
se puede reconocer como persona al ser humano que se encuentra ese momento en
el vientre de su madre, al reconocerse como persona, se están reconociendo
todos los derechos civiles que se tiene los seres humanos.
MÉTODO
Esta investigación se realizó mediante una revisión documental,
sistematizando los alegatos y argumentaciones de diferentes documentos y
material bibliográfico, que fueron analizados e interpretado mediante
diferentes métodos lógicos. Los documentos utilizados fueron textos jurídicos:
la Constitución Nacional, el COIP y sus reglamentos, así como documentos de
organismos internacionales, artículos de tratadistas del Derecho y la medicina
en relación al tema y textos que analizan el debate en otras partes del
Continente. De esos documentos se extraen los conceptos, datos y explicaciones,
que serán confirmados en su coherencia lógica y jurídica, mediante los métodos
analítico, inductivo, deductivo, y se somete a la interpretación o método
exegético o hermenéutico.
Para establecer consistencia lógica de los textos jurídicos se debe
utilizar en primer lugar, el Método Analítico el cual separa y distingue los
elementos de un todo, una norma de un cuerpo de leyes, o una frase en medio de
un enunciado, para poder desglosar sus significados. Esto posibilita, por
ejemplo, observar los derechos y garantías constitucionales de cada individuo,
puntualizándolos, detallándolos, indicándolos, poniendo de manifiesto la parte
positiva y negativa del problema planteado, para a continuación estudiarlo y
desarrollarlo en forma ordenada, objetiva e imparcial.
Como complementario del anterior, el método inductivo parte de estudios
específicos y sobre todo de hechos prácticos alcance conclusiones que
explicaron los fenómenos investigados. Le sigue el método deductivo que
consiste en el proceso mediante el cual se parte de enunciados generales o
universales, para poder obtener conclusiones y recomendaciones particulares.
Por otra parte, el método exegético, hermenéutico o interpretativo se
hace pertinente cuando se hace necesario restablecer la coherencia lógica y
semántica de textos que aparentemente tienen cierta incongruencia. Se utilizó
la interpretación, propia de la hermenéutica jurídica, en aquellos momentos en
que aparece una posible contradicción entre formulaciones textuales, para poder
resolver la discordancia aparente en un nuevo nivel de coherencia textual. Así
mismo, se tomó en cuenta propiedades textuales como inclusión en un capítulo o
sección, titulado con el tema en cuestión, así como la contigüidad de los
artículos de las normas y la utilización de una conceptualización especifica
que la misma ley pueda esclarecer. La interpretación tenía que ver con
criterios como: la coherencia entre las normas en el todo de la ley, la
inclusión en capítulo, títulos o apartes del texto de la ley, la resolución de
aparentes contradicciones en la extensión de la aplicación de la norma, la
referencia a normas anteriores o más generales y el uso o semántica de los
conceptos específicos (Todorov, 1981).
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
La Constitución de la República del Ecuador
establece como derecho fundamental la inviolabilidad de la vida. En la
redacción del artículo correspondiente, continúa a esta declaración
consagratoria, la prohibición de la pena de muerte. Pero, si se extiende
universalmente este derecho consagrado constitucionalmente, debiera proteger
también la vida del niño, en los casos de práctica del aborto, incluso en su
fase de feto, embrión o incluso desde el momento de su concepción. Así, para
este enfoque ginecológico y bioético, un ser humano existe, y debe
garantizársele el derecho a la vida con la figura de “no nacido”, desde la
fecundación, la formación del cigoto, la entrada de la mórula en la cavidad
uterina, la fase del embrión, su implantación en la pared uterina a los siete
días de la fecundación; luego en su etapa de feto. En este proceso la materia
recibida de los progenitores da lugar a una unidad celular con características
propias de inicio de vida individual o sea la característica genética del nuevo
individuo con un fenotipo característico. El no nacido es pues un ser humano
distinto a sus padres, con su propio código genético y su propio sistema
inmunológico (Uzcátegui, 2013).
Si el no nacido ya es un ser humano y sujeto del derecho a la vida, su
muerte debe ser sancionada. En este sentido, la legislación ecuatoriana
penaliza el aborto en los casos de muerte de la mujer, sea el acto consentido o
no. De este modo, se establecen penas determinadas, pero, al mismo tiempo, no
es un hecho punible si el aborto se produce en vistas de peligro de muerte para
la mujer, si el embarazo es producto de una violación y si la madre tiene
discapacidad mental. El aborto está contemplado en el Código Orgánico Integral
Penal (República del Ecuador, 2014), aparece el tema del aborto en el Capítulo
segundo sobre los delitos contra los derechos de la libertad, sección primera:
“delitos contra la inviolabilidad de la vida”. El tema aparece específicamente
en los artículos 147 al 150.
A propósito de la muerte por aborto, el
mencionado instrumento legal establece que la persona que le haya aplicado a
una mujer y le cause la muerte, será sancionada con pena privativa de libertad
que iría de siete a diez años, en caso de que la mujer haya solicitado o
consentido el procedimiento, y de trece a dieciséis años si se realiza la
operación sin consentimiento de la voluntad de la mujer embarazada (artículo
147). Por otra parte, acerca del aborto no consentido, se establece, en el
artículo 148, como pena a serán cinco o siete años de prisión para la persona
que proceda al aborto sin consentimiento de la mujer embarazada como pena. Si
los medios empleados no han tenido efecto, se sancionará igual por considerarse
una tentativa (República del Ecuador, 2014, pág. 27)
Además, se legisla, en el artículo 149 acerca
del aborto consentido, estableciendo, para la persona que haga abortar a una
mujer que ha consentido en ello, una pena privativa de libertad de uno a tres
años. La mujer también sería privada de su libertad durante un lapso de entre
seis meses a dos años (República del Ecuador, 2014, p. 27).
Por otra parte, el mismo COIP establece en su
artículo 150 que el aborto no será punible en dos casos: si se aplica, con el
consentimiento de la mujer embarazada, para evitar un peligro a la vida de la
mujer embarazada y si el embarazo es consecuencia de una violación o la mujer
embarazada padece de discapacidad mental (República del Ecuador, 2014, p. 27).
Es decir, que en el COIP el aborto, aunque es considerado como delito contra la
inviolabilidad de la vida, puede ser no punible si se cumplen alguna de las
condiciones establecidas en el artículo 150 citado.
Cabe destacar que el artículo 144, del mismo Código Orgánico Integral
Penal dice en su artículo 144, titulado “Homicidio”, que la persona que mate a
otra será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Interpretando para extender el derecho de la vida al no nacido como ser humano,
se debiera también privar de la libertad a las personas que hagan abortar a una
mujer en contra de su voluntad y ser castigadas no solo porque han realizado o
han tenido tentativa de causar un daño a la mujer, sino porque realizaron un
homicidio o hay tentativa de homicidio de un niño (República del Ecuador,
2014).
Otro tema que entra en el debate es la relevancia del garantismo del Derecho a la Vida, ya que como se demuestra
en la ponderación, el Derecho a la Vida prima sobre los demás derechos, por lo
cual la práctica del aborto en cualquier de sus formas y especialmente la del
aborto no punible, demuestra que existe un abuso de su figura, protegiendo más
la vida de la Madre que la del no nacido, por lo cual las reformas deben buscar
ponderar el derecho a la Vida de la Madre como el derecho a la vida de su no
nacido.
La Constitución de la República del Ecuador, aunque es la carta
constitutiva de una nación soberana, se halla enmarcada por normas y acuerdos
internacionales que también consagran los derechos humanos. Esos documentos
también consagran y refieren los Derechos de los seres humanos a la vida. Así,
La Declaración Universal de Derechos Humanos, asumida por todos los miembros de
la Organización de las Naciones Unidas, de la cual forma parte Ecuador, en su
tercer artículo señala: Que todo individuo tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona (Organización de las Naciones Unidas,
1948). Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
señala en su Art. 6 que: El derecho a la vida es inherente a la persona humana
(Organización de las Naciones Unidas, 1966).
Otros documentos jurídicos vigentes, con los cuales se encuentra
comprometido el Estado del Ecuador en virtud de tratados internacionales,
consagran el derecho a la vida, como la Declaración Americana sobre Derechos y
Deberes del Hombre dispone en su Art. 1 que: Todo ser humano tiene derecho a la
vida, a la libertad y la integridad de su persona (Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, 1948). También la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en su Art. 4 numeral 1 establece que toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente (Organización de Estados Americanos, 1969). En virtud de ello,
su artículo 5 consagra el Derecho a la Integridad Personal, por el cual toda
persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral;
y nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano (Organización de Estados
Americanos, 1969).
Estas normas nacionales e internacionales se
basan en principios elaborados en el pensamiento filosófico, las principales
creencias religiosas y las concepciones morales que tienen proyección
universal. De hecho, las tres religiones monoteístas del mundo, en sus
diferentes variantes, el cristianismo, el islam y el judaísmo, conciben la
vida, la dignidad y la integridad humanas como dones de Dios mismo. Aparte de
otros textos de esas tradiciones espirituales, es pertinente mencionar
declaraciones antiguas y actuales de la Iglesia Católica en los cuales se
rechaza el aborto en relación al respecto de la dignidad y la integridad de la
vida humana. De esta manera, el Concilio Vaticano II (6) establece que Dios,
Señor de la vida, confió al hombre el excepcional ministerio de perpetuar la
vida, con tal que lo cumpliera de una manera digna del hombre. Por
consiguiente, la vida desde su misma concepción se ha de proteger con sumo
cuidado: el aborto y el infanticidio son crímenes nefandos (Concilio Vaticano
Segundo, 1993).
Las concepciones filosóficas en cuanto al respeto de la vida antes del
nacimiento del ser humano, tienen su principal fundamento en la dignidad
humana. Desde una perspectiva, laica y racionalista, esa dignidad reside en el
hecho de que el Ser Humano es el objetivo último de toda razón práctica, lo
cual es el fundamento de toda moral del deber (Kant, 1986). Las diversas formas
del humanismo filosófico, que es una tradición que arranca desde los antiguos
griegos, pasando por los pensadores modernos hasta nuestros días, han
fundamentado esa dignidad humana (Ferry, 2007).
Desde un punto de vista espiritual y religioso, la dignidad de la vida
humana se basa en la peculiar y singularísima relación que une al hombre con el
Ser fundamental y fundamentante, con la Suprema
realidad irrespectiva. Un nexo de amor concluye y
cierra la grandeza de ese ser concreto único, hasta ahora, en el universo
visible llamado hombre. “Alguien delante de Dios y para siempre”, como apuntaba
Kierkegaard. Alguien que desde el mismo instante de su concepción en el seno
materno estaba destinado a ser un eviterno interlocutor del amor divino (Binetti, 2005).
Siguiendo en la reflexión filosófica de Binetti,
este aboga por el derecho a la vida desde el mismo momento en que se “conjugan
el espíritu del ovulo y el esperma” aun teniendo limitaciones o algún tipo de
problema físico “debiera ser sujeto y objeto de amor y no de técnica abortiva;
porque es un ser humano, porque tiene derecho a la vida con capacidad de goce,
aunque no de ejercicio de sus derechos y porque carece de culpa personal por
cualquier desmán, atropello, violación o problema de sus progenitores (Binetti, 2005).
El debate no solo es visto desde la legalidad también este debate
interviene la reflexión filosófica e inevitablemente la reflexión moral,
planteando que el no nacido tiene derechos que no pueden ser violados ni
siquiera en el caso del aborto denominado terapéutico, proponiendo el respeto a
la vida humana como un regalo Divino y que no se puede prestar a prácticas sin
brújulas éticas.
Desde el punto de vista de Binetti (2005) toda
vida ya viene definida con su principio y un fin. Con esta premisa, se razona
que cada vida tiene un desarrollo individual, que no es parecido a otro y este
desarrollo inicia desde la fertilización hasta que muere, todo este proceso
confirma que, según es autor, es que del acto de unión de un hombre y de una
mujer, o sea un ovulo y espermatozoide humano, solo nace otro ser humano, con
sus propias características e individualidad.
Analizando estos principios, el aborto, se puede considerar como la anulación
del amor a la persona procreada y el procedimiento del aborto puede ser
considerado un acto criminal y las que se someten a este acto y quienes lo
ejecutan los convierte en sujetos activos y cómplices. Sostiene el autor que el
aborto tiene varios efectos moral y jurídicamente írritos, pues acaba la vida
del embrión o del feto, daña gravemente la dignidad y la honestidad de las
personas, tanto de la mujer que lo permite, como del individuo que lo practica,
además de constituir una ofensa contra la índole personal del Ser supremo. En
este punto, señala el autor un argumento teológico al sostener que el “ordo amoris”, establecido por Dios, es el único adecuado a la
grandeza y dignidad de la persona, el cual no debe ser desplazado y reemplazado
de modo incondicional y absoluto por la sinrazón de la técnica o tecnología
asesina (Binetti, 2005).
El debate acerca de la legitimidad y despenalización del aborto se ha
presentado en varios países de América Latina, tales como México, Argentina,
Colombia, entre otros, donde se han esgrimido aproximadamente los mismos
argumentos por parte, tanto de los defensores de su sanción, como los
partidarios de su legalización. Como afirma Bergallo
(2018), el balance del debate es desigual y hasta contradictorio en los países
de América Latina, pues, mientras en algunos las legislaciones avanzan hacia la
liberalización con ritmos y éxitos dispares, como ocurrió en Uruguay o en
Chile, en otras naciones más bien primaron restricciones conservadoras, según
sucede en El Salvador o en Nicaragua. Incluso allí donde la liberalización
progresa lentamente, como en la Argentina, Bolivia, Colombia, México o Perú,
las propuestas de despenalización y sus oposiciones se combinan en dosis
variadas, mientras se observan espacios de legalidad e ilegalidad, de oferta de
servicios seguros y de ausencia absoluta de ellos. Las tramas del aborto en
América Latina son pues contradictorias y diversas, tan contradictorias y
diversas como estas sociedades (Bergallo, 2018).
Discusión
Durante la investigación se logra poner en evidencia, al menos en el
proceso de lectura de los textos jurídicos, una incongruencia aparente entre
los derechos consagrados en la constitución: el derecho a la vida y los
derechos de la mujer, al no hacer punible, con sanciones análogas a las
aplicables al homicidio, la práctica del aborto, tanto en el caso del individuo
que lo aplica, como en el caso de la mujer que lo consiente o lo busca. Esta
aparente incongruencia entre la excepción a la aplicación de la sanción correspondiente
a un posible homicidio a los sujetos culpables de practicar aborto, y la
consagración constitucional del derecho a la Vida y a la Integridad de la
persona humana, motiva una interpretación o hermenéutica jurídica.
En este sentido, se puede interpretar, análogamente, que lo que
representan las normas acerca del aborto en Ecuador, es la defensa de los
derechos de la mujer, por encima de los derechos del que está por nacer. En el
caso del aborto no consentido, se está afectando a la mujer en sí y a su hijo,
que es una persona reconocida por Ecuador, y ante eso no hay ninguna pena. Una
postura antiaborto podría llamar la atención ante la aparente contradicción
legal textual entre el castigo al no consentimiento yendo contra la voluntad de
la mujer, pero no se castiga o se pena, realizar injustificadamente lo que
pudiera tipificarse, desde el punto de vista de la defensa del derecho absoluto
a la Vida, como un homicidio. Desde ese punto de vista, se puede señalar que
los legisladores obvian que la ley está hecha para defender a todos los
ecuatorianos, no que solo se vea por el bien de la mujer.
Una manera en que, de acuerdo a la hermenéutica jurídica, pueden
resolverse aparentes contradicciones en los textos legales, como el que se
presenta entre los derechos de la mujer y el derecho a la vida, es atender al
nivel de generalidad o universalidad de cada norma. Se toma en cuenta el grado
de universalidad de la norma y su adecuación a los posibles casos que se
presentasen, lo cual abre la posibilidad de aplicaciones particulares que
atiendan a la casuística y al menor daño o afectación de las garantías de cada
quien. Así, la máxima universalidad la ostenta la garantía a la Vida y a la
Integridad. Esta garantía vale tanto para la mujer embarazada como para el
niño.
En este sentido, cabe una interpretación casuística, en los casos en
que, de que mantener el proceso de parto normal no pueda garantizarse
médicamente la vida de la mujer y ni siquiera la supervivencia o el bienestar
del niño, feto o embrión. Esto ocurre cuando el producto de la concepción tiene
defectos congénitos y genéticos graves, o cuando el parto es especialmente
peligroso para la salud de la mujer. Otro caso que ha de considerarse es el que
pone en riesgo la integridad física y moral de la mujer, debido a que fue
objeto de violación, lo cual ya es de por sí un daño a sus derechos, pues se
continúa el agravio en la vida y se establece una continuidad con un hecho
írrito para con los derechos de la Mujer.
Las discusiones que, en varios países de América
Latina, pueden aportar acerca de esta interpretación y su análisis crítico. De
esta manera, se observa que, desde mediados de la primera década del siglo XXI,
varias normas latinoamericanas hacían no punible el aborto si se hallaba en
peligro la vida de la mujer embarazada y en caso de violación, tal y como se
establece en el COIP ecuatoriano. Estas disposiciones se encuentran en armonía
con llamados de la ONU al respecto. Efectivamente, de acuerdo a las
declaraciones de ONU en relación a políticas de población y desarrollo, los
órganos de derechos humanos han propuesto una orientación clara sobre cuándo se
requiere despenalizar el aborto y han puesto énfasis en que el acceso al aborto
es un asunto de derechos humanos.
Asegurar el acceso a estos servicios, de
conformidad con los estándares de derechos humanos, es parte de las
obligaciones del Estado para eliminar la discriminación en contra de las
mujeres y garantizar el derecho de éstas a la salud, así como a otros derechos
humanos fundamentales. La mayoría de los países en el mundo establecen ciertas
instancias en las cuales el aborto es legal. Unos pocos países han promulgado
una prohibición total del aborto. En otros Estados, el aborto está altamente
restringido, pero generalmente existe una excepción para el procedimiento, por
ejemplo, con el fin de salvar la vida de una mujer, o en casos de violación,
incesto o malformación fetal. La mayoría de los países poseen leyes más
tolerantes sobre el aborto, permitiendo el procedimiento sin restricción o con
restricciones que toman en cuenta la salud física y mental de la mujer, así
como también las razones económicas o sociales (Organización de las Naciones
Unidas, 1999).
Los órganos internacionales de derechos humanos
han calificado las leyes que penalizan el aborto como discriminatorias y como
un obstáculo para que las mujeres tengan acceso a atención médica. Han
recomendado que los Estados eliminen todas las disposiciones punitivas hacia
las mujeres que se han sometido a abortos. Estos organismos también han
solicitado que los Estados permitan el aborto en ciertos casos. La
jurisprudencia de los órganos creados en virtud de tratados ha indicado
claramente que negar el acceso al aborto a las mujeres cuando existe una
amenaza a la vida o salud de la mujer, o cuando el embarazo es el resultado de
una violación o de incesto, viola los derechos a la salud, a la privacidad5 y,
en ciertos casos, a ser libres de tratos crueles, inhumanos y degradantes. Que
el aborto legal debe ser seguro y accesible también es una postura apoyada por
compromisos políticos asumidos por los Estados en la Conferencia Internacional
sobre Población y Desarrollo (CIPD), llevada a cabo en El Cairo en 1994
(Organización de las Naciones Unidas, 1999).
En dicha Conferencia, los Estados reconocieron
el aborto en condiciones de riesgo como una importante preocupación de salud
pública y se comprometieron a reducir la necesidad de abortos a través de
servicios de planificación familiar más amplios y mejores, a la vez que
reconocieron que, en los casos en que el aborto no fuera contrario a la ley,
éste debía practicarse en condiciones adecuadas.7 La Plataforma de Acción de
Beijing, que fue acordada en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer en
1995, también afirmó esto.8 La revisión y evaluación de la Asamblea General de
las Naciones Unidas sobre la implementación de la CIPD en 1999 acordó asimismo
que, en los casos en que el aborto no es contrario a la ley, los sistemas de
salud deben capacitar y equipar a quienes prestan servicios de salud y tomar
otras medidas para asegurar que el aborto se realice en condiciones adecuadas y
sea accesible. Se deben tomar medidas adicionales para salvaguardar la salud de
la mujer (Organización de las
Naciones Unidas, 1999).
En Brasil se inició en 2012 una querella ante el
Tribunal Supremo para despenalizar el aborto en caso de niños con
malformaciones fetales congénitas, lo cual no permitía que extendiera su vida.
Ya desde 1996, se había propuesto una reforma legislativa por la cual se
autorizaba la interrupción del embarazo cuando el producto de la concepción no
presentase condiciones de sobrevida como consecuencia de una malformación
congénita. Se alegó en aquella ocasión que continuar el embarazo en esas
condiciones constituía una violación de la integridad física de la muerte e
incluso era una variedad de tortura.
Las posiciones antagónicas con esta propuesta
sostuvieron, por su parte, el principio de la humanidad del producto de la
concepción y el respeto a la inviolabilidad de la vida y a su integridad
(Rodríguez de Asis Machado, 2018).
Otra situación, muy distinta, se dio en México,
donde en su ciudad capital el aborto es legal desde 2007, durante las primeras
doce semanas de la gestación. Hasta esa fecha, los únicos casos de aborto
considerados no punibles en México era si la mujer había sufrido una violación,
si el embarazo ponía en riesgo su vida o si se trataba de un aborto
imprudencial, es decir, sin intención de la gestante. Luego de un complejo
proceso, donde las legislaciones estadales echaban para atrás estas
disposiciones proabortos, mientras se caldeaba un
debate político y jurídico en torno al tema, que derivó en nuevos avances en la
despenalización y la obligación de una intervención de las instituciones de
salud en el proceso abortivo. De modo que la constitución Ecuador combina
restricciones al aborto y legalización con asistencia estatal en la capital de
la República. Las posturas básicas de las intervenciones en pro y en contra de
estas normativas, fueron esencialmente las mismas del debate brasilero: de un
lado, la defensa irrestricta del derecho a la vida y su integridad del ser
concebido, por el otro, los derechos reproductivos de la mujer (Soria, 2018).
Esta polarización de las opiniones coincide con
la que describe, desde el punto de vista de la filosofía ética, Ortiz Millán
(2009), quien señala que en principio hay una oposición básica entre los exigen
y los que rechazan la penalización del aborto. Pero, en realidad, señala el
autor, debe haber una matización entre estas posiciones opuestas, pues el
asunto del aborto habría que verlo como una gradación y que la mayoría de la
gente se encuentra en algún lugar entre los dos extremos (Ortiz Millán, 2009, p
17). Además, no parece que la polarización de posiciones ayude al diálogo
racional y a la posibilidad de llegar a algún tipo de compromiso consensuado.
Para el conservador extremo, la premisa
principal es que el cigoto es un ser humano completo desde el momento de la
concepción y que es sujeto del derecho a la vida y su integridad, que
derrotaría a cualquier otro derecho con el que entrara en conflicto (Ortiz
Millán, 2009, p. 20). Para esta postura, caracterizada como conservadora, sólo
sería permisible el aborto (terapéutico) cuando está en riesgo la vida de la
madre. Este aborto suele fundarse en la “doctrina del doble efecto”, según la
cual, si para salvar la vida de la madre hay que realizar un aborto, entonces
el mismo está permitido (Ortiz Millán, 2009, p. 22).
A diferencia de la posición caracterizada como
conservadora extrema, que sólo acepta el aborto terapéutico, el “moderado”
aceptaría, según el autor citado, también el eugenésico (malformaciones
congénitas) y por violación, aunque tiene grandes dificultades para aceptar
—como ocurre entre liberales extremos y moderados— el aborto por problemas
económicos y fallas en los métodos anticonceptivos.
Por otro lado, la posición liberal extrema según
Ortiz Millán (2009) destaca que es central para la discusión el mayor valor del
derecho de la mujer a decidir sobre su propio cuerpo, sobre su plan de vida, y
realizarlo. Este derecho se asocia con otros, tales como privacidad, integridad
corporal, dignidad, igualdad, no discriminación por razón de género, libre
desarrollo personal, sexualidad y de reproducción. Estos derechos deben
prevalecer porque son los derechos de una persona nacida y no de una persona
potencial; por lo tanto, este liberal extremo niega que sea aceptable atribuir
derechos al feto.
Además del argumento de los derechos, el liberal
en general utilizaría argumentos basados en las consecuencias que se siguen de
considerar ilegal el aborto, por ejemplo, los fuertes índices de morbi-mortalidad materna; por lo tanto, el aborto es
también (o primordialmente) un problema de “salud pública”, de derecho a la
salud que debe garantizárseles a las mujeres (Ortiz Millán, 2009).
El Código Civil de la República del Ecuador ha optado por la teoría de
la ficción; a pesar de esto, no ha sido posible equiparar al non-nato con el
nacido en su totalidad, por lo que persona y sujeto de derecho en su amplia
connotación, será únicamente quien haya nacido de acuerdo a los requisitos
determinados en la ley. Por otra parte, la Constitución de la República, el Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia (1998) e instrumentos internacionales,
protegen y garantizan derechos del que está por nacer desde la concepción,
considerándolo a partir de este evento como un sujeto de derechos; del mismo
modo relacionan a la persona con el ser humano y a este con el no nacido, lo
cual ha derivado en una grave contradicción de normas, impidiendo otorgar una
eficiente y adecuada tutela jurídica al que se encuentra por nacer.
Una vez que se ha hecho referencia al estatus que mantiene el no nacido
en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, es inevitable indicar que, si bien
existe una contradicción de normas jurídicas, no es posible negar la protección
del que está por nacer, por lo que se ha instituido el principio de protección legal
de vida en distintos textos internacionales y constituciones. Con relación a lo
indicado, la Constitución ecuatoriana no es la excepción, por lo que dicho
principio se halla implícito al señalarse que: “El Estado reconocerá y
garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción”.
(República del Ecuador, 2008)
Pese a lo explicito que la constitución en garantizar el derecho a la
vida “incluso desde la concepción” en el artículo 66 de la misma constitución
ecuatoriana, dice: Se reconoce y garantizará a las personas: …. El derecho a
tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida
reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener…” (República del
Ecuador, 2008)
Estos dos articulados son los dos alegatos que presentan los que están a
favor y en contra del aborto como derecho, permitiéndose, por la amplitud de
sus conceptos, la interpretación y decisión de acuerdo a presiones sociales,
éticas y morales de quien debe ejercer la aplicación de la ley
Por un lado, se sostiene que la prohibición al aborto impide a las
mujeres el acceso a los servicios de salud y que obliga a las mujeres a
realizar el aborto en la clandestinidad incumpliendo protocolos médicos como
los que ya se analizaron anteriormente, y se incumplen también las reglas de
higiene, lo que pone en peligro su vida y su salud.
Para respaldar todos estos argumentos, sus partidarios se apoyan en las
estadísticas relativas al alto índice de mortalidad materna por causa de los
abortos clandestinos.
En el caso del aborto terapéutico, que es uno de los dos tipos de
abortos que permite el nuevo Código Orgánico Integral Penal (2014), se señala
que la prohibición del aborto en estos casos equivale a imponer una pena de
muerte a la mujer, pues el concepto es que si la mujer sigue con un embarazo
riesgoso pone en peligro su vida y salud.
La otra posición pro penalización del aborto plantea que incluso, en un
aborto practicado con los requerimientos clínicos necesarios, se sigue poniendo
en riesgo la vida de una mujer por una simple expectativa de vida como se lo
considera legalmente al niño que está por nacer. Lo que las mujeres deben
entender es que primero todo aborto supone un riesgo, independientemente de las
condiciones en el que se practique. Cuando se induce a un aborto terapéutico es
porque la ciencia supone que la vida de la madre está en riesgo, pero el
embarazo esta dado, la mujer en ese momento ya no tiene derecho de libertad ni
de decisión, es un ser vivo ahora que también tiene derecho a vivir y a ser
sano. Nadie puede ser obligado a hacer algo prohibido, si el aborto para la ley
es prohibido en casi todos sus casos.
CONCLUSIONES
Efectivamente, puede identificarse una incongruencia entre el derecho
absoluto y universal a la vida, consagrado en la Constitución Nacional de
Ecuador, y la no penalización de ciertos casos de aborto en la legislación
penal del país. Siendo el Ecuador un Estado constitucional de derechos, donde
se entiende que los derechos garantizados en la Constitución de la República
deben primar sobre cualquier ley o reglamento inferior, se evidencian
contradicciones ya que existen normas inferiores que
no respetan el ámbito de protección constitucional.
Al analizar lo que proclama la legislación, queda enfáticamente claro
que el derecho a la vida desde la concepción está garantizado, no solo en la
Constitución sino en los tratados internacionales sobre derechos humanos que
Ecuador ha suscrito desde hace mucho tiempo atrás. Pese a que el Código Civil
fue creado hace mucho tiempo y su normativa no ha sido derogada o reformada
adecuadamente en la actualidad, este respeta y garantiza el derecho a la vida,
al igual que códigos como el de la Niñez y Adolescencia o la ley Orgánica de la
Salud.
Varias de las normas bases de Ecuador defienden los derechos de los
grupos más vulnerables, específicamente de las niñas o niños no nacidos, pues
no solo que garantiza su derecho a la vida, sino que también le reconoce
derechos como el de la salud, bienestar, alimentación, protección desde el
vientre materno a través de su madre. Cuando un grupo de leyes se aprueban,
como en el caso del Código Orgánico Integral Penal, es obligación de los
legisladores capacitarse e informarse sobre la funcionalidad del Estado
constitucional de derechos y sobre la importancia de las leyes y tratados pre
existentes y de la jerarquía de estos sobre el código que se redactó.
Si bien el Código Orgánico Integral Penal, aprueba solo dos casos en los
que el aborto no es penado ni sancionado no menos cierto es que un código
orgánico está por debajo de la constitución y la constitución de 2008 garantiza
el derecho a la vida de los ecuatorianos, desde la concepción, sin ninguna
excepción. En todo caso, los casos de contradicción aparente entre dos normas
jurídicas en un mismo texto, como el caso de la Constitución, o entre ella y
una ley específica, toca acudir a la Corte Suprema para solicitar un recurso de
interpretación aplicando la hermenéutica jurídica, que aclare la validez de la
aplicación de una norma y sus diferentes modalidades posibles.
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